Det urettmesige oppgjøret

Om rettsoppgjøret i Norge etter 2. verdenskrig

3.4 Frede Castberg om konstitusjonell nødrett i 1935.

 

Norges statsforfatning II

Frede Castberg (1893-1977) tok jurisisk doktorgrad i 1921 med avhandlingen ”Grunnlovens forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft”, og ble professor 1928.  Fra norsk biografisk leksikon siteres:

 

”Frede Castberg var en sentral skikkelse i norsk rettsvitenskap gjennom store deler av 1900-tallet. Som professor ved Universitetet i Oslo i 35 år og lærebokforfatter leverte han viktige bidrag innen statsforfatningsrett, forvaltningsrett, folkerett og rettsfilosofi.”

 

Frede Castberg utga i 1935 en bok med tittelen Norges statsforfatning II (1935). I denne boka vier Castberg bokens siste 13 sider til å beskrive den norske statsforfatningsrett han i 1935 mente forelå i relasjon til ”konstitusjonell nødrett”.

 

Castberg medgir at det i 1935 ikke var noen bestemmelser i forfatningen (grunnloven) eller annen lovgivning som hjemler bruk av ”konstitusjonell nødrett”, men at ”konstitusjonell nødrett”

 

  ….er forlengst fastslått gjennom forfatningsrettslig praksis.”

 

Når det gjelder åpenbare grunnlovsbrudd viser Castberg til Stortingets beslutning av 7.6.1905 om å avsette kongen, og begrunner dette med ”konstitusjonell nødrett”.

 

I boka ”Unntakstilstand og forfatning” (2011), med professor Dag Michalsen ved det juridiske fakultet i Oslo som redaktør, skiver redaktøren om Castbergs nye juridiske teori om ”konstitusjonell nødrett i Norges statsforfatning II fra 1935 på side 32:

 

”Gitt det beskjedne uttrykkelige rettskildematerialet kan det kanskje overraske at han så uten reservasjoner skrev at konstitusjonell nødrett ”er i praksis anerkjent i norsk statsrett.””

Men Castberg innfortolket tilsvarende kompetanse utelukkende på grunnlag av konstitusjonell nødrett - ”i en kritisk situasjon (kan også hos oss) individets rettigheter settes til side i større eller  mindre utsterkning, dersom statens livsinteresser krever det.” I 1935 var dette i hvert fall et  dristig - og et lite utførlig - begrunnet standpunkt”

 

Eksempler på de ”individets rettigheter” som var grunnlovsfestet, var at ingen skulle dømmes uten etter lov (§ 96), at ingen skulle dømmes etter en lov med tilbakevirkende kraft (§97) og ytringsfriheten (§100). Konstitusjonell nødrett og brudd på menneskerettighetene er drøftet i kap. 3.12.

 

Den som virkelig gikk til frontalangrep på Castbergs teorier om ”konstitusjonell nødrett” var historieprofessor Jens Arup Seip, se kap. 3.9.

 

På grunnlag av den sparsomme juridiske teori og praksis som da forelå, utformet Castberg i Norges statsforfatning II (1935) en mer omfattende teori om bruk av ”konstitusjonell nødrett” i norsk statsforvaltning. Her setter han fram flere forutsetninger eller grenser for rettmessig bruk av ”konstitusjonell nødrett”. Så langt forfatteren har brakt i erfaring er den juridiske teori om norsk konstitusjonell nødrett, som Castberg satte fram i 1935, den mest uttømmende teori om emnet som forelå ved oppstarten av det norske rettsoppgjøret. Høyesteretts hadde ikke noen bedre juridisk teori da prejudikatet om at Londonregjeringens anordninger var hjemlet ved ”konstitusjonell nødrett” ble fastsatt ved kjennelsen av 6.8.1945 i Haalandsaken. Men Høyesterett unnlot å drøfte Castbergs teori.

 

Bruk av konstitusjonell nødrett under og etter 2. verdenskrig kunne og burde som tidligere nevnt blitt analysert  opp i mot Castbergs teori for å avklare om forfatningsbrytende lovgivning eller forfatningsbrytende handlinger av myndighetsorganer eller myndighetspersoner var misbruk av nødretten eller ikke. Dessverre skjedde dette ikke.

 

Her gjengis følgende stater fra  Norges statsforfatning II: 

 

”En tilsynelatende rettsstridig handling av et statsorgan,-- en handling, som normalt skulde begrunne riksrettsansvar, kan undtagelsesvis være rettmessig og straffri etter prinsippene for den konstitusjonelle nødrett. Statsorganenes rett til under ekstraordinære omstendigheter å overskride de grenser som under normale forhold gjelder for deres myndighet, er i praksis anerkjent i norsk statsrett. l virkeligheten kan ikke noe statsliv tenkes uten en slik adgang for statsorganene til under visse betingelser å vareta samfundets interesser også ved handlinger, som ligger utenfor de vanlige myndighetsgrenser. Men de nærmere betingelser for en slik konstitusjonell nødrett er lite omhandlet i litteraturen. En statsrettslig nødrettshandling kan bestå i at et statsorgan handler på egen hånd, til tross for at det normalt skulde ha innhentet et annet statsorgans samtykke. Videre kan det tenkes at et statsorgan treffer en beslutning, som normalt overhodet ligger utenfor dets myndighetsområde idet den bare kan avgis av et annet statsorgan. Den konstitusjonelle nødrettshandling kan også bestå i en tilsidesettelse av de formforskrifter som gjelder for vedkommende statsorgans myndighetsutøvelse. Og det kan endelig tenkes at et statsorgan alene eller sammen med et annet statsorgan fatter en beslutning, som grunnloven overhodet forbyr, og som altså under normale omstendigheter skulde nødvendiggjøre forfatningsendring.”

 

Kommentar: Londonregjeringen begikk flere av de konstitusjonsbrytende handlingene som Castberg beskriver i sitatet ovenfor, hvor det kunne vært aktuelt å påberope seg ”konstitusjonell nødrett”. De som hadde størst konsekvenser etter krigen i relasjon til landssvikoppgjøret, var at Regjeringen som statsorgan utferdiget beslutninger og anordninger (lover)

 

...som normalt overhodet ligger utenfor dets myndighetsområde idet den bare kan avgis av et annet statsorgan.

 

Stortinget er det ”annet statsorgan” i denne sammenheng fordi det etter forfatningen (Grunnloven)  kun er Stortinget som kan gi lover med unntak for provisoriske anordninger i samsvar med grunnlovens §17.

 

7 punkter om ”konstitusjonell nødrett”

Videre i sitatene fra Castbergs Norges statsforfatning II har forfatteren innskutt noen parenteser som ikke er i kursiv skrift med henvisning til de 7 punktene som er gjengitt nedenfor:

 

”Den fare for misbruk som uundgåelig knytter sig til reglene om den konstitusjonelle nødrett, kan imidlertid selvsagt ikke gjøre det berettiget å skyve hele dette rettsinstitutt ut av forfatningen. At der består en konstitusjonell nødrett, er forlengst fastslått gjennom forfatningsrettslig praksis. Prinsippet gjelder så å si med en naturlovs nødvendighet. Men man må ved utformningen av den forfatningsrettslige teori på dette område stadig ha for øie nødvendigheten av å opstille slike grenser for den konstitusjonelle nødrett at faren for misbruk blir den minst mulige.”

----

”Den første betingelse for at et statsorgan i kraft av konstitusjonell nødrett skal kunne overskride de vanlige grenser for sin myndighet, er at der foreligger en ekstraordinær situasjon, som gjør det nødvendig eller i høi grad påkrevet å sette til side de ellers gjeldende regler. (Se punkt 1 nedenfor) Ikke bare må det være påkrevet at de disposisjoner det gjelder virkelig blir truffet. (Se punkt 2 nedenfor) Men situasjonen må tillike være slik at det ikke uten at vesentlige samfundsinteresser skades, er mulig å følge den vanlige fremgangsmåte.” (Se punkt 3  nedenfor)

---

”Og på samme måte som situasjonen bare begrunner nødrettshandlingen, når det er påkrevet å sette de vanlige regler til side, på samme måte er tilsidesettelsen av disse regler heller ikke berettiget i større utstrekning enn situasjonen krever.” (Se punkt 4 nedenfor)

---

” Under ekstraordinære omstendigheter, når samfundets interesser krever en øieblikkelig istandbringelse av nye rettsregler, må ikke desto mindre kongen kunne utøve lovgivningsmyndighet også ut over de grenser som grunnlovens § 17 fastsetter.” (Se punkt 5 nedenfor)

---

”Når de betingelser som her er nevnt, foreligger i det konkrete tilfelle, vil overskridelsen av de vanlige myndighetsgrenser være berettiget. Den skjer i forfatningens ånd, i overensstemmelse med dennes fornuftige mening.” (Se punkt 6 nedenfor)

---

”Spørsmålet om rettmessigheten av et statsorgans handlinger kan prøves av domstolene, også når det gjelder handlinger som er foretatt under påberopelse av konstitusjonell nødrett.” (Se punkt 7 nedenfor)
---
”Likeledes må riksretten være kompetent til å bedømme om en konstitusjonelt ansvarlig person med rette kan påberope sig konstitusjonell nødrett til forsvar for en handling han har foretatt i strid med bestemmelser i grunnlov eller lov.”
(Se punkt 7 nedenfor)

 

Det er ikke vanskelig å være enig i at den situasjon Londonregjeringen befant seg i under 2. verdenskrig, var situasjonsmessig av en slik art at bruk av ”konstitusjonell nødrett” legalt kunne ha hjemlet konstitusjonsbrytende handlinger fra regjeringens side. Imidlertid åpner den konstitusjonelle nødretten ikke opp for at en regjering i en nødssituasjon kan gjøre mer enn det som til enhver tid er strengt nødvendig og tiltakets art må være proposjonalt med den fare som truer.  Castberg slår fast at det er en fare for at konstitusjonell nødrett kan misbrukes. Derfor trekker han i sitatene gjengitt ovenfor  opp noen grensesettende kriterier eller forutsetninger  for bruk av konstitusjonell nødrett. Disse kriteriene er på bakgrunn av de gjengitte sitatene forsøkt systematisert i 7 punkter : 

 

1. Nødssituasjon: Det kreves ”at der foreligger en ekstraordinær situasjon

2. Nødvendighet (1): Det må være ”nødvendig eller i høi grad påkrevet å sette til side de ellers gjeldende regler”. Og det må ”være påkrevet at de disposisjoner det gjelder virkelig blir truffet”.

3. Nødvendighet (2): Det kreves at ” situasjonen må tillike være slik at det ikke uten at vesentlige samfundsinteresser skades, er mulig å følge den vanlige fremgangsmåte.”

4. Proposjonalitet: I relasjon til tilsidesetting av de ellers gjeldende konstitusjonelle regler ” er tilsidesettelsen av disse regler heller ikke berettiget i større utstrekning enn situasjonen krever”. Det eksisterer altså et krav til proposjonalitet mellom  nødstilstanden på den ene siden og midler og tiltak på den andre siden. Eller sagt på en annen måte: De nødrettslige tiltakene må ut i fra en totalvurdering ha større positive virkninger enn negative bivirkninger.

5. Tidsnød: Hvis det oppstår et akutt situasjon ”når samfundets interesser krever en øieblikkelig istandbringelse av nye rettsregler, må ikke desto mindre kongen kunne utøve lovgivningsmyndighet også ut over de grenser som grunnlovens § 17 fastsetter.”

6. Forfatningssamsvar: For at en konstitusjonell nødrettshandling skal være berettiget, kreves følgende: ”Den skjer i forfatningens ånd, i overensstemmelse med dennes fornuftige mening.”

7. Domstolprøving: Når et statsorgan påberoper seg konstitusjonell nødrett i relasjon til privatpersoner gjelder at ” rettmessigheten av et statsorgans handlinger kan prøves av domstolene”. Riksretten kan reise sak mot konstitusjonelt ansvarlig person (medlemmer av Stortinget, Regjeringen eller Høyesterett) ved mistanke om misbruk av konstitusjonell nødrett. Privatpersoner og foretak som mener de urettmessig er blitt offer for konstitusjonell nødrett må også kunne få sin sak rettslig prøvet.

 

Hvis en skal følge Castbergs lære om norsk ”konstitusjonell nødrett” slik han framla den 5 år før den tyske okkupasjon av Norge, er det altså opp i mot disse 7 forutsetningene Londonregjeringens anordningsvirksomhet i relasjon til landssvikoppgjøret må bedømmes. De tre aller viktigste kriteriene er som tidligere nevnt at det foreligger en nødssituasjon, at tiltak er strengt nødvendig og at tiltaket må være proposjonalt med faren som truer.

 

Proposjonalitetskravet er nok det vanskeligste å gjøre en forhåndsanalyse i relasjon til.  Proposjonalitetskravet bør dessuten inneholde et element av rettferdighet ut i fra prinsippet om likhet for loven. Følgelig må det ved valg av tiltak legges inn en rimelig sikkerhetsmargin som kan medvirke til at sjansen for at tiltaket vil ha positive effekter er betydelig større enn at tiltaket vil ha en overvekt av negative bivirkninger ut i fra en totalvurdering av effektene også ut i fra et rettferdighetsperspektiv.

 

Eksempelvis var det dypt urettferdig at landssvikanordningen av 15.12.1944 medførte at ca 150.000 underordnede tyskerarbeidere fikk straffefrihet mens nær 25.000 menige NS- medlemmer ble straffet. Tyskerarbeiderne bidro langt mer, også enkeltvis, i form av bistand til fienden ved å bygge og styrke fiendens forsvarsverker og krigsevne enn menige partimedlemmer. Deres eneste mulig potensielle bidrag til fienden var en beskjeden medlemskontingent til partiet samt +1 i partiets samlede medlemsstatistikk. Les mer om dette i kap. 14.2.

 

 

 

Lenke til neste kapittel 3.5

Kontakt og synspunkter:

rettmessig@gmail.com

 

Om nettstedet og forfatteren